U bent aangezegd; wat nu? II

Het dringt nog amper tot u door; u staat echt op straat, wegens bedrijfs economische redenen. Het UWV heeft de ontslagvergunning verleend. Geen ontslagvergoeding, wel een karig Sociaal Plan, die niets meer doet dan uw WW uitkering met een paar procentjes verhogen. Wat nu? Genoegdoening! Laten bloeden voor het u aangedane onrecht!

Kortom naar de kantonrechter en uw ontslag aanvechten; een ontslagvergoeding eisen. Of wel de zogenaamde kennelijk onredelijk ontslag procedure starten. Al dan niet met een advocaat aan uw zijde. Beter zonder, want anders kost het u bakken met geld. Maar met of zonder hulp; verwacht er niet te veel van. Hier even wat wijze woorden, niet van mij, maar van juristen die met dit bijltje gehakt hebben:

 

Robert Martens van Baso Juridisch Advies:

Ik heb uw blog gelezen. Goed om dat iemand eens beschrijft hoe hij tegen een dergelijke procedure aankijkt. Het enige wat ik een beetje mis is een misschien nog uitdrukkelijkere waarschuwing dat een kennelijk onredelijk ontslag procedure na een UWV werkbedrijf procedure bijna nooit slaagt.

Dat komt niet omdat de kantonrechter niet durft, maar hij mag van de Hoge Raad zogenaamd slechts marginaal toetsen. Dan kom je dus niet toe aan een diepgaande inhoudelijke toets maar simpel gezegd aan een oppervlakkige beoordeling of het ontslag onredelijk is. En in rechtspraak is de vraag of het onredelijk is steeds verder beperkt vandaag dat ik klanten alleen bij wijze van hoge uitzondering adviseer om een kennelijk onredelijk ontslag procedure te starten.

 

Dirk Sijbsema van Arag Rechtsbijstand:

Het duale systeem van ontslagrecht kent zijn makken en heeft (historisch gezien) geleid tot ontslagprocedures (ontbindingsprocedure en ontslagprocedure bij het UWV WERKbedrijf met uiteraard de daaropvolgende mogelijkheid van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure) die totaal verschillende uitkomsten hebben en daarmee voor de betrokken werknemer en uiteraard werkgever gevolgen hebben.

Ik kan dit niet verklaren. Menig rechtsgeleerde kan dit niet verklaren. Mooie artikelen zijn hieraan gewijd. Nu komt de praktische kant. De kosten voor procederen vs het resultaat van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Sinds november 2010 (bevestigd bij een arrest in februari 2011) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor het begroten van de schade geen formule mag worden gebruikt. De schade dient te worden begroot en bij onmogelijkheid te worden geschat. Het gaat daarbij meestal om toekomstige schade. Met enige kantonrechter heb ik hierover privé gesproken. Het is natte vingerwerk, althans daar komt het op neer. Bijna geen kantonrechter durft zich te branden aan toekomstige omstandigheden waarvan onbekend is of die zullen intreden. Dit zal naar mijn inziens naar het vertrijken van de tijd afnemen. Derhalve zien we een neerwaardse tendens (eveneens daarover zijn een aantal lezenswaardige artikelen) in de omvang van de schadevergoedingen.

Kortom, het resultaat wordt kleiner. Maar goed, voordat we aan de schadebegroting toekomen moet eerste een drempel worden beslecht.

Meestal betreft dit het gevolgencriterium, namelijk daarbij geldt dat de gevolgen voor een werknemer exessief zijn ten opzichte van het belang van werkgever bij de opzegging (lees ontslag) mede in acht genomen een eventuele voorziening (namelijk bijvoorbeeld een outplacementtraject en/of een karige vergoeding danwel een aanvullingsregeling op de WW-uitkering). Het woord kennelijk houdt in dat het om bijzondere gevallen dient te gaan. Dit vindt zijn oorsprong uit de jurisprudentie voordat deze ontslagprocedure bij Wet was geregeld. Dit impliceert dat er sprake moet zijn van een calimero-kaart. Des te medelijwekkender het verhaal van de betrokken werknemer des te groter de kans op succes. Slechts dan, indien niet een echt groot belang voor werkgever aanwezig is, kan sprake zijn van kennelijk onredelijk ontslag. Het voorgaande wijst er al op dat de kansen in het algemeen gezien niet groot zijn. Indien de leeftijd hoger is en het dienstverband langer duurt dan stijgen over het algemeen de kansen. Echter, in menige procedure is dat zelfs niet meer genoeg. De bijkomende omstandigheden maken het verschil.
….
Het is dus wel van belang dat een jurist/advocaat in een dergelijke procedure een werknemer of werkgever bijstaat. Zelf procederen kan, maar is niet raadzaam. Overtuigingskracht is in deze procedure belangrijk. Een ''vodje'' helpt niet. Wel is het zo dat de kansen op een ontslagvergoeding veelal niet groot zijn. En indien dat wel het geval zou zijn, is vaak de vergoeding (begroot of geschat) maar een schijntje vergeleken met de kantonrechtersformule.

Henk-Jan Ten Brinke van Alleen Arbeidsrecht (45 euro/uur): 

Ik zie genoeg uitspraken langskomen waar rechters m.i. helemaal niet zo terughoudend zijn: niet wat betreft het 'nemen van de drempel' en niet wat betreft de toegekende vergoeding. Op mijn website heb ik een stukje staan over een uitspraak van het Hof Den Bosch waar (oudere) werknemers prima mee uit de voeten kunnen.
Saillant detail in deze zaak: de werknemer (en/of zijn advocaat) gooit bijna de helft van de toegekende ontslagvergoeding weg door - vergeefs en volkomen kansloos - in hoger beroep te gaan, want dat kost zo even€ 5.000 aan salaris advocaat wederpartij.
Inderdaad is een k.o.o.-procedure niet iets dat je zomaar even zelf moet doen als je er geen verstand van hebt, maar ook een advocaat in de hand nemen is duidelijk niet altijd een garantie voor een goed advies.....

Mijns inziens (WJ) komen de problemen voort uit het feit dat de betreffende Arbeidswet stokoud is qua taal en daarbij ook nog eens onvolledig. Het begrip kennelijk onredelijke opzegging is door de invoering van de Wet van 17 december 1953 opgenomen in ons Burgerlijk Wetboek (art.7.681). Aan de introductie lag de gedachte ten grondslag dat opzegging van een arbeidsovereenkomst met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen onder bepaalde omstandigheden toch als onrechtvaardig kan worden beschouwd.

De wetgever heeft in 1953 bewust niet aangegeven in welke omstandigheden er van kennelijk onredelijk ontslag kan worden gesproken. Dat zou beter aan de rechter overgelaten kunnen worden.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met kennelijk onredelijk wordt bedoeld dat voor een ieder duidelijk is dat bij de opzegging onredelijk is gehandeld. In de woorden van minister Donker, tijdens de parlementaire behandeling van de wet in 1953): “Kennelijk onredelijk moet men ongeveer lezen als schromelijk onbillijk.” OK, dan zijn we dus nog geen steek verder.

De toetsing die de rechter uitvoert, wordt in de literatuur aangeduid als een marginale toetsing. Over deze term zijn ook vele boeken vol geschreven. Een stellingname kan in uw voordeel uitpakken. Marginaal staat niet voor oppervlakkig; in 1953 werd met marginale toetsing bedoeld dat de toetsing grof onrecht zou tegen houden.

Om maar wat te noemen, wat veel ex-werknemers als reden gebruiken om te gaan procederen; na een lang dienst verband oud en versleten op straat gezet worden, wordt momenteel niet gezien als grof onrecht; veel rechters vinden dat een onvoldoende omstandigheid om het ontslag onredelijk te bestempelen.

Hoe dan ook het is hoog tijd voor een nieuwe wet, die aan de verwarring en onduidelijkheid voortkomend uit de inmiddels 60 jaar oude arbeidswet een eind maakt.

 

U bent aangezegd, wat nu?

U bent onlangs of zojuist aangezegd, in uw handen heeft u de brief waarin uw werkgever (directeur) aangeeft voornemens te zijn een ontslagvergunning voor u aan te vragen bij het UWV wegens bedrijfseconomische redenen. Het valt hem zwaar dat uw toekomst nu onzeker is. Terloops vermeldt hij dat als u wilt, u binnen twee weken bezwaar kunt maken.

Dat doet u natuurlijk, meteen. Punten die u kunt aangeven is dat het afspiegelingsbeginsel onjuist is toegepast, dat u herplaatsbaar bent en dat er geld zat is binnen het bedrijf. Uw werkgever weerlegt uw bezwaar uiteraard en vraagt zoals aangekondigd het UWV toestemming om de arbeidsverhouding met u te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen. U schrijft een verweer naar het UWV waarin u protesteert tegen uw voorgenomen ontslag. Het UWV geeft de werkgever de kans te reageren. Die schrijft dan nog steeds dat het heel redelijk is dat u ontslagen wordt. Dan schrijft u het UWV weer dat uw werkgever onvoldoende grond heeft voor uw ontslag wegens bedrijfseconomische redenen; dat u erop vertrouwt dat het UWV uw werkgever geen ontslagvergunning zal verlenen. Als u geluk heeft zal het UWV de ontslagaanvraag voorleggen aan de ontslagadviescommissie van het UWV. De werkgever krijgt dan nog een keer de kans schriftelijk aan te geven waarom ontslag noodzakelijk is.

De adviescommissie gaat dan een en ander overwegen en dikke kans dat die uiteindelijk positief zal beschikken; u krijgt een kopie van de brief aan de werkgever waarin ze de werkgever toestemming verlenen de arbeidsverhouding op te zeggen. In de brief staat een uiterste datum tot wanneer de toestemming tot ontslag geldig is. De werkgever laat die kans niet lopen en komt meteen met de finale ontslagbrief met de datum waarop de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt.

Bij dit gepingpong, waar u echt geen hulp van een advocaat bij nodig heeft, verliest u als werknemer bijna altijd, maar als u het tot de laatste slag volhoudt, is het niet zinloos. U laat goed zien dat u het er niet mee eens bent. Zodat u sterker staat als u uw laatste grote tegenoffensief begint; de kennelijk onredelijk ontslagprocedure (tot 6 maanden na uw definitieve ontslag). Dit houdt in dat u uw ontslag voorlegt aan de kantonrechter. Die toetst of het ontslag onredelijk was, dat is het geval als:

• er geen reden voor het ontslag is opgegeven;
• er voorgewende of valse redenen voor het ontslag zijn opgegeven;
• de gevolgen van het ontslag voor de werknemer zwaarder wegen, dan het belang voor de werkgever (de kans op een nieuwe baan voor de werknemer is heel klein);
• de werkgever het afspiegelingsbeginsel (tot 2006 het dienstjarenbeginsel) niet (juist) heeft toegepast;
• het ontslag het gevolg is van werkweigering op grond van ernstige gewetensbezwaren;
• er geen (passend) werk meer is voor een werknemer die arbeidsongeschikt is geworden door het uitgevoerde werk bij deze werkgever;
• er ontslag is gegeven, terwijl er een ontslagverbod gold.

Als de kantonrechter u gelijk geeft, zal hij de werkgever verplichten tot het uitkeren van een ontslagvergoeding dan wel schadevergoeding. Of u krijgt uw baan terug.

U kunt zich bij het uitvoeren van de procedure laten bijstaan door een advocaat. Velen doen dat ook vanwege de ingewikkeldheid van de materie. Als u armlastig bent, moet u zich zeker wenden tot tot de Raad voor Rechtsbijstand . Afhankelijk van uw vermogen en salaris kunt u eventueel een bijdrage in de kosten krijgen. Als u alleenstaand minder dan 17700 euro/jaar verdient, betaalt u enkel 129 eigen bijdrage, kortom u krijgt een pro-deo advocaat. Als u meer verdient dan 25200 euro/jaar alleenstaand of 35600 euro/jaar samenwonend, moet u alles zelf betalen.

Stel u verdient te veel, maar u kunt wel 5-10000 euro missen (tot zoveel loopt het doorgaans op aan salaris advocaat,150-200 euro/uur, en griffiekosten); neem dan gewoon een advocaat; het scheelt u een hoop hoofdpijn.

Misschien moet u er dan een nemen die aangesloten is bij de Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Nederland Maar waar is geen vereniging van ondertussen. Het welkoms woord dat u naar binnen moet loodsen, luidt oa: Het beoefenen van de arbeidsrechtpraktijk vereist specialistische kennis. De tijd dat elke advocaat arbeidsrecht “er een beetje bij deed” is definitief voorbij. Vanuit dit besef zijn er regionale verenigingen van arbeidsrechtadvocaten opgericht, met als doel het uitwisselen van kennis, het aanbieden van arbeidsrechtelijke verdiepingscursussen en het onderhouden van collegiale contacten.

Maar ik kan me goed voorstellen dat u als werkloze zoveel geld voor een advocaat in verband met uw onzekere financiële toekomst niet gaat uitgeven. Dan maar de handdoek in de ring gooien? Welnee! U mag u zelf namelijk (zonder advocaat dus) bij de kantonrechter verdedigen. Dat bespaart enorm in de kosten. Ja, dat kunt u best. U bent niet achterlijk, er is Google en daarnaast mocht het taai en moeilijk worden allemaal, u heeft zeeën van tijd om uit te zoeken hoe het zit. En wie beter dan u weet hoe uw zaak in elkaar zit? En stel dat u zelfstandig weet te winnen, dan staat dat toch prachtig op uw CV?

U twijfelt nog omdat u denkt dat met een ervaren advocaat de kans op succes groter is? Dat is wel wat ze beweren inderdaad. Maar de werkelijkheid is anders. De kans op een positief resultaat is bij arbeidsrechtzaken klein. De kantonrechter verschuilt zich doorgaans achter het ontslagbesluit van het UWV zoals het UWV weer voldoende reden voor ontslag ziet als de vakbonden verklaard hebben dat er een bedrijfseconomische noodzaak is voor reorganisatie. Ik zou zeggen als de kans met advocaat al niet groot is, doe het dan maar zelf, dan verliest u veel minder geld. En misschien is de kans als u het zelf doet wel groter. U bent gedreven, door de ontslagvergoedingsworst die voor uw neus hangt en de opgekropte woede ontstaan door het onrecht dat uw werkgever u heeft aangedaan.

Goed, u gaat dus zelf de kennelijk onredelijk ontslagprocedure uitvoeren. Dan moet u eerst uw werkgever dagvaarden; dat doet u als volgt. U neemt contact op met een gerechtsdeurwaarder. De deurwaarder schrijft voor u een brief (de dagvaarding) waarin staat wat het probleem is en wat u wilt (schadevergoeding of uw baan terug). De deurwaarder overhandigt deze brief daarna aan uw tegenpartij en stuurt hem ook naar de rechtbank. U betaalt de griffiekosten en het salaris van de deurwaarder. Dat is in de orde van 500-1000 euro.

Uw zaak staat nu op de rol dat wil zeggen dat een rechter zich over de kwestie gaat buigen (die hoeft u niet te betalen). Hij geeft de werkgever de mogelijkheid schriftelijk te reageren op de dagvaarding, waarna u mag terugkaatsen. Ofwel komt de rechter daarna meteen tot een uitspraak, of de rechter besluit dat er een hoorzitting nodig is, waarin de zaak helemaal wordt doorgesproken. De rechter stelt vragen om alle informatie te krijgen die nodig is voor een uitspraak. Ook kan hij aan de partijen voorstellen om tot een schikking te komen ('gaat u maar even op de gang').
Hoe dan ook hoeft u niet het salaris van een advocaat te betalen voor (telefonische) conferentie cliënt, dossier studie, correspondentie in/uit griffie of cliënt, opstellen pleitnota en reiskosten.

Om sterk te staan moet u vooral goede gronden hebben. Daarnaast is het handig om te beschikken over ijzersterke, in uw voordeel uitpakkende jurisprudentie. Dat zijn kantonrechters niet gewend bij ontslagzaken, dat die aangedragen wordt. Het kan ze over de streep trekken; zelf zoeken ze er niet naar. Arbeidsrecht is onderhevig aan casuïstiek. Het oordeel van de rechter hangt sterk af ‘de omstandigheden van het geval’. Waar het op neerkomt is dat twee vergelijkbare zaken verschillende uitkomsten kunnen hebben. Jurisprudentie word doorgaans niet betrokken bij het oordeel van de rechter (so wie so gebeurt dat schokkend weinig in de Nederlandse rechtspraak). Een kantonrechter heeft nog meer te doen, en we hebben het hier niet over een moordzaak natuurlijk. Dus oordeelt elke rechter in arbeidszaken zo’n beetje op eigen houtje. Wat makkelijk kan omdat de wetgeving as usual vet vaag is.
Een advocaat maakt zich, dat wetend, ook niet druk over de jurisprudentie. En als hij dat wel doet, moet u er voor betalen. Ook dat kunt u makkelijk zelf; u heeft tijd zat om eens goed te gaan spitten in www.rechtspraak.nl. Hoe werd er geoordeeld in vergelijkbare processen? U maakt een lijst van gelijkwaardige zaken waarin de eisers gelijk kregen en slaat daarmee de kantonrechter tijdens in de pleitnota en de hoorzitting om de oren.

Ach, de kans dat u verliest blijft behoorlijk groot. (U kunt dan nog in hoger beroep gaan, maar dat kan alleen met advocaat.) En eigenlijk bent u gewoon te laat in actie gekomen. Vanaf het moment dat u in de wandelgangen hoorde dat er een reorganisatie aan kwam, en u vermoedde dat u er wel eens uit zou kunnen vliegen, had u uw werkgever/chefje onder druk moeten zetten, ik bedoel er een ontslagvergoeding uit moeten persen, eventueel slaan. Maar als je die confrontatie niet aandurft, rest er niets anders dan dat geld via de rechter proberen los te krijgen, dat is toch een beetje de loser-weg eigenlijk.

Nou ja, door u zelf te verdedigen raakt u in ieder geval geen bakken met geld kwijt. En uw woede over hetgeen u aangedaan is, zal langzaam afnemen, zodat u uiteindelijk definitief afziet van een laatste onprettig vier ogen twee blauw afrekeningbezoekje aan uw ex-baasje. Omdat die u met valse redenen geruimd heeft. Gesjoemeld heeft met het afspiegelingsprincipe, u vlak voor het bekend worden van de reorganisatie een andere functie heeft gegeven. U alleen maar ontslagen bent om dat u zo lastig en kritisch bent, niet past in het team. Terwijl alle goeie ideeën van u afkomstig waren, die lamlul, die u passeerde als teamleider, nog nooit wat zinnigs bedacht heeft…